最新 | 专利律师怎么看武汉病毒所“抢注”瑞得西韦专利
今天，一个“武汉病毒研究所于 1 月 21 日申请了 remdesivir 治疗新冠肺炎的发明专利，说得通吗?”话题居然上了知乎热榜第二名，把前两天本已在风口浪尖上的武毒所又推上了热榜。该问题针对的是武毒所2月4日官网发布的一篇新闻稿《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》，而这篇新闻稿也引发了坊间关于武毒所抢注吉利德公司专利的争论，作为一名专利律师，从今早收到的很多朋友的询问中发现，这倒是一个挺好的普及专利法知识的机会。
新闻稿报道
“瑞得西韦(Remdesivir，GS-5734)是核苷类似物，目前在刚果(金)开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。磷酸氯喹(Chloroquine)于上个世纪40年代起用于治疗疟疾，后用于治疗类风湿性关节炎等。上述两种药物在细胞水平上有效抑制2019新型冠状病毒感染的初步结果此前已通过多种形式向国家和省市相关部门报告。为服务于疫情防控，合作双方单位联合声明：在上述具有抗2019新型冠状病毒作用的药物中，我们对于国内已经上市并能够完全实现自主供应的药物磷酸氯喹，不申请相关专利，以鼓励相关企业参与疫情防控的积极性;对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利(抗2019新型冠状病毒的用途)，并将通过PCT(专利合作协定)途径进入全球主要国家。如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。”
敲黑板：根据上述报道，武毒所是将瑞得西韦和磷酸氯喹两种已知药物治疗2019新型冠状病毒的用途申请了专利。
问题一：武毒所是抢注了吉利德公司的专利吗?
我们国家有三种专利类型，发明、实用新型、外观设计。以发明为例，法律定义是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，即发明专利保护的就是技术方案的创新。创新哪里来?当然是在前人的基础上改进而来。专利法之所以要给专利权人在专利权期限内的垄断期，一个基本考量就是鼓励大家把自己的技术创新公开出来，让社会公众可以有效利用这些创新，是谓“公开换保护”。而这里的利用当然包括利用其他人专利或者其他公开的内容进行进一步研究开发和创新。
二、获得专利的条件是技术方案没有被在先公开，包括被自己公开一个发明要获得专利，需要相对于现有技术有新颖性和创造性。讲白了，就是相对于现有要有实质性的进步。这就有一个问题，什么是现有技术。按照专利法，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。这里包括了专利申请日前被通过论文，其他专利、产品销售等等各种方式公开的技术。
敲黑板：法律对现有技术只规定了在申请日以前公开，没有限制说专利申请人自己公开的不算现有技术。
所以如果一个发明人，在申请专利前自己不小心公开了，比如公开发了一篇论文，再去申请专利，这个时候这个专利就不能也不应被授权，这个技术因为他的在先公开行为成为对社会的捐献，社会公众都可以使用这个技术。如果这个时候有第三人抄了论文去申请专利，我们可以说，这个第三人RP有问题，但这个时候并不存在抢注的问题，因为发明人本身也并不能就该技术方案获得专利。
三、药品专利有哪些药品专利是个笼统的上位概念。从类型上分，最粗略的可以分为药品本身成分的专利，比如药品化合物组分专利;制备方法专利;药物用途专利。其中药物用途的专利既包括了新成分医用用途的专利，也包括了已知药品新用途的专利。比如伟哥，大家都知道用于治疗勃起障碍，辉瑞也多次注册了其药物成分的专利。但假如武毒所研究后新发现，伟哥居然可以治疗新冠，并且这个新用途并非显而易见，那么其就可以就该用途申请专利并获得保护。并且很显然，这种对于已知药物新用途的研究本身也是很有意义的，要知道伟哥，作为一种本来治疗心脏疾病研发的药物(但不成功)，其成功也是一种药物新用途(治疗勃起障碍)发现的产物哦。
回到该问题，武毒所是抢注吉利德专利了吗?
我觉得不是。如果武毒所是根据已经公开的瑞德西韦药物的资料，通过独立研究发现该用途并申请专利，这就是一种合法、合情、合理的行为，其发现本身为社会做出了巨大的贡献，不是抢注，没有任何法律规定已有药物的新用途只能由药物的原发明人来发现并注册专利。
如果吉利德公司已经公开了瑞德西韦可以治疗新冠，但是在公开前没有申请专利，那无论是吉利德公司还是武毒所现在都无法就该专利获得保护了。如前分析的，这种情况下，武毒所这种行为也不能算是抢注。
如果吉利德公司早已经就该用途申请了专利，那武毒所就更不构成抢注了。
有朋友说，有媒体报道吉利德公司的专利申请中已经公开了瑞德西韦可以治疗冠状病毒。在没有了解到双方专利申请的具体技术细节前，不能因此必然得出武毒所的这个针对2019年新型冠状病毒用途的专利一定不能获得授权。
问题二：
武毒所如果成功注册（或者说现在拥有）这个授权专利有什么用？
一、专利本质上是禁用权，而非当然的准用权
很多客户在被别人起诉专利侵权的时候，都会很愤愤不平的说，杨律师，我们的产品我们自己有专利啊，怎么可能侵别人权。这就是把专利权本质属性给搞混了。专利法第十一条怎么说的：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
敲黑板：专利法只是说未经许可，其他人不得实施其专利，可从来没说专利权人实施其专利不侵犯他人专利权。因为你的专利完全可能落在其他人更早的专利保护范围内。举个例子，假如A公司最早发明并注册了双键鼠标专利，B公司在该专利基础上，没有减少任何特征，而只是增加了一个滚轮按钮并注册带滚轮鼠标的专利。此时B公司的带滚轮鼠标也会落入A公司专利保护范围。B公司要制造销售带滚轮的鼠标，就需要获得A公司的许可。也就是说，只要你的产品落入在先他人的专利保护范围，你是否有在后的专利，不影响侵权认定。二、专利的交叉许可
那么B公司申请了戴滚轮的鼠标，其价值在哪里呢？这里就会涉及一个交叉许可的问题。虽然A公司制造销售不带滚轮的鼠标，无需B公司同意。但A公司如果要制造带滚轮的鼠标，需要获得B公司的许可。而任何第三方要生产带滚轮的鼠标，则需要经过A公司和B公司双方的许可。假如带滚轮的鼠标销量很好，A公司也很想赚这个钱，该怎么办？一种合理的方案就是A公司和B公司交叉许可彼此专利，这样双方都可以制造、销售带和不带滚轮的鼠标，一起来赚钱，而市场上的其他第三方就只能眼巴巴的看着。三、武毒所如果成功注册（或者说现在拥有）这个授权专利有什么用
在没有药品成分本身专利和其他专利的情况下，仅仅就已知药物的新用途专利注册专利有什么用呢？我们还是以假想的伟哥案例做个比方。假如武毒所现在就伟哥可以治疗新冠的新用途获得专利，那么辉瑞公司就不能在其伟哥药品的说明书中注明伟哥可用以治疗新冠，否则其实施了武毒所的专利。如果武毒所不同意辉瑞用，也不许可，是不是辉瑞完全就没法赚这个钱了哪？也不一定。因为武毒所拿到的只是一个用途专利，其限制的是辉瑞不能在产品说明书、宣传材料中注明伟哥有治疗新冠的用途，但不能禁止辉瑞继续制造和销售伟哥产品。所以这种情况下，最好的选择还是大家合作，辉瑞买武毒所的专利许可，一个可以正大光明的赚钱，一个可以正大光明的收钱。当然也可以是武毒所不要钱 而只要求对方降低价格。反过来，武毒所有了这个专利，但是要自己或者授权其他人实施这个专利，那么也必须经过辉瑞的同意，否则伟哥的制造和销售本身就侵犯辉瑞在先的药物成分专利。这也是双方很可能会合作的另一个动机。这也是“如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力”的一个解读。总结：
不红不黑，从专利申请布局的角度，武毒所申请专利行为本身并没有太多可指责的地方。但是其在这个时间点上，这么高调的从国家利益的角度来宣传，本意可能是希望拔高这次专利申请的意义，顺便抵消前几天的裙带门的负面影响。但是万万没有想到，正是因为普通大众不懂专利法的这些门道，这篇新闻稿反而让大众进一步指责其抢注他人知识产权，得不偿失!
在此感谢医药专利人士与笔者的讨论。